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在分析历史哲学的维度中,认识历史又有还原历史与再造历史之分。

功能主义的实用与能动品格承接了这一挑战。如今,行政法律关系转趋多样化、多元化……行政机关所面临(的)不再是单一的私人,而是负责多元的当事人与利害关系人。

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由此可见,规范主义的控权模式应在交通警察权治理中占据核心地位。按照这种理路,原则之治下的行政诉讼应以保护相对人合法权益为中心,未来行政诉讼制度完善的着力点应从以下层面展开:作为抽象行政行为的规章应纳入审查范围。为获致该目的,并避免对策式研究出现的疏漏,很有必要援引主导西方公法思想的两种风格——规范主义与功能主义,作为布设治理规则的进路。很显然,交通警察惟有信奉规则并在规则预设的轨道中开展行政活动。文章来源:《中国行政管理》2016年第2期。

同时,后发于现行规则之外的新问题,应寄希望于功能主义规范的化解。《立法法》新增的赋予设区的市的地方立法权便是功能主义强大实践力量的体现。(20)如罗尔斯认为多样性乃是现代民主社会公共文化的永久特征,价值多元轮和中立的政治体系是多样性的现实体现。

通常证成命题的语境在于共同体,即权威虽然是主权者的命令,目的却不是为了主权者的私利,而是为了权威相对人即共同体成员的福祉,而服从权威的理由就在于权威的意志比个体的意志更能够符合个体乃至整个共同体的长远发展,因此,权威在权威的作用范围内具有理所当然的正当性。(28)参见[法]卢梭:《社会契约论》,商务印书馆,1996年,第52页。⑧关于习惯法的合法性,奥斯丁提出了著名的奥斯丁困境,即那些主权者认定的,来自社会习惯的所谓习惯法,其实其权威来源并非社会道德而是主权者的命令,即这些法律并非真正的习惯法,而是制定法的一部分。在对宪法权威的解释中,形式主义(34)不会告退,法律现实主义(35)的影响也不会抹去。

通过上述归纳我们可以发现,服务型法律权威理论在方法论意义上为宪法学提供了最重要的研究道路,即在承认事实与规范并非两分而可以融合,并赋予宪法权威以新的意义。目前我国宪法学理论研究存在的一大问题,即是政治宪法学和宪法教义学两派由于研究进路、立论基础、学术偏好上的差异形成了显著的学术流派,应该说是好现象。

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由于方法论有别,两派对一些法律问题的理解亦有区别,如前者由于广泛借鉴其他社科部门,多拥有独特的价值取向和价值立场。这样一种服务型权威理论给法理学中对权威的讨论提供了一条新的路径。(33)Ronald Dworkin, Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution, Oxford University Press, 1999, p. 13. (34)这里的形式主义指的是对宪法文本的内在精神进行的解释,如德沃金提倡的道德解读。因此根据依赖性命题,一部正当的宪法应当建立在尊重行动主体所持理由的基础上。

宪法要能长时间被共同体成员遵守,必须依赖其道德内核和习俗基础,这样一种对道德和风俗的遵守,乃是基于告诉人们应当相信什么并提供相信理由的理论权威。关于权威这一命题,法哲学上的传统分类是理论权威和实践权威的二分法,前者指向人的信任情感,即人应当相信什么。(19)这样一种实证主义的宪法权威观念立足于事实而非规范,因此受到了人民立宪者广泛长期的批判。本世纪前十年,政治宪法学通过以政治权力解释宪法的强硬方式登场,吹皱了中国宪法研究的一池春水。

但与其他方法论上百花齐放的社科部门相比,宪法学归根到底是一门旨在研究现实中与宪法相关的社会关系及其变动的应用科学,研究宪法学的目的更在于解决实践中的中国宪法问题。(29)法社会学上的商谈理性,即将公共意见理解为公民根据其自身的权利,在道德和法的公正性原则的框架内通过商谈和论辩形成的一种作为所有相关人员认可的意见,拉兹认为这样一种意见可以解决共同体内的同意问题。

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这么一种理想化的想法源于自然法学者从主观正当性的维度立论的思维方式。由于优先性命题的存在,法律权威作为一种行为理由对于其他由服从者意志和理性派生的与法律权威不符的理由具有优先性,因此对法律权威的服从是强制的,法律权威具有强制力。

围绕《宪法》文本与社会生活、现实情势与规范价值,侧重于不同视角的方法论会在宪法学研究中阐发不同的研究路径,从而导致对同一部《宪法》及其条文的解释出现较大分歧。比较而言,实证主义法学家对法律权威的讨论中与自然法学家持不同观点。在这样的方法论体系里,宪法权威的两部分内容并非割裂而是互补且缺一不可的。③参见韩大元,林来梵,郑磊:《宪法解释学与规范宪法学的对话》,《浙江学刊》2008年第2期。晚近的中国宪法学界,政治宪法学和宪法教义学两大诠释方法成为宪法解释的主流。但是这样一种将法律权威和道德分离的观点也有内在缺陷。

政治宪法学者在研究中采用轻宪法文本,重政治现实的研究方法,从法社会学的角度对宪法权威命题进行反思,乃是因为只探讨文本上的宪法的规范意义而不诉诸宪法的事实有效性并不能解释现代以来的诸宪法问题。在宪法学领域,自然法学家依然把道德作为宪法权威的渊源。

五、基于权威的宪法方法论:事实与规范的双重变奏 在传统的君主制或贵族制国家中,主权者并非普通民众,因此采用主权者意志与人民同意的二元证成构建宪法权威具有立宪主义意义上的制衡性。因此,服务型权威语境下的宪法权威是一种融合了理论权威特点的特殊的实践权威。

四、服务型权威理论的宪法方法论意义 自近代立宪主义兴起伊始,关于宪法权威的讨论即存在多种方法论流派,主要有自然主义和实证主义、道德解读和决断主义、历史主义和文本主义等各类诠释宪法权威的方法。后者则更加注重法学作为一门独立科学在智识领域的独立性,高度关注法律条文、法律制度和法律纠纷解决技术。

翟小波强调代议制机关在宪法中的至上地位从而反对中国宪法的司法化途径。这样我们就可以归纳出服务型权威语境中的宪法权威理论有以下三个要点: 第一,只有拥有对国家现实政治生活的强制力和约束力的宪法才是拥有权威的宪法。由于源于作为主权者的制宪者,宪法权威是一种政治权威,因此宪法在共同体成员身上施加的首先是政治行为的义务,其次才是政治行为的权利。通过这个理论难题,奥斯丁确立了实证法学的基本命题:法律权威源于主权者的命令,即法律的存在是一回事,法律的优点和缺点是另一回事⑨。

宪法权威源于政治决断。第三等级是什么?》,商务印书馆,1991年,第56页。

当下的政治宪法学研究流派众多,思维有异,而其中最典型的例子乃是强世功教授以法社会学视角切入中国宪法,认为中国宪制中存在不成文宪法。由于现代民主国家价值多元,宪法文本为中和照顾各种价值多采取政治中立原则。

传统自然法学者重法律的正当性,通过道德法律化赋予法律权威,认为法律制度的权威在于其自身的内在目标和道德性(15),这种规范虽符合权威源于服从的证明,却在多元的现代社会遇到了冲击。注释: ①参见强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,《开放时代》2009年第12期。

(27)关于同意的方式和条件,政治哲学史上有很多种说法,如卢梭站在政治激进主义的立场上认为这种同意必须经过共同体每个成员的同意,(28)而拉兹则采取了类似哈贝马斯的商谈理性(29)来解决问题,虽然价值取向不同,共同体每个个体都具有关于善的理念,因此共同体成员可以通过不同关于善的路径来论证正义,在妥协中实现共同同意的最高目标。宪法比起一般法律具有总体性和原则性的特点,对宪法的判断意味着对国家宪政秩序乃至于国家主权的判断。正是因为源于理性的前提,权威必须以合理性合逻辑为基础。后者则更多立足于宪法文本的解读和对文本中蕴含价值的理解,认为宪法学是脱离现实自成一套体系的规范集合。

况且沧海桑田,社会发展的巨大变迁已经让人们的道德认知水平也发生巨大变化,如果把宪法作为封闭的历史文本,将其概念含义绝对化,必然会违反服务型权威理论中的依赖性命题与通常证明命题。(16)因此讨论宪法权威是否具有正当性,必须先讨论制宪权威的正当性,因为只有制宪权的正当,才能满足权威优先性命题,让宪法权威成为一切法律权威的前提,并拥有强制力。

而后者反对过度夸大法律的不确定性,主张法律的规范属性,多倾向于价值中立。服务型权威认为人民对主权者之命令的同意是政治权威正当化的条件。

由于宪法是其他法律的效力渊源,宪法中规范的内容会大量涉及价值判断与价值选择等非法律问题,因此在权威问题上更为复杂。依我们之浅见,追究产生这种现象的原因与其说是工具理性的作祟、政治现实的压力,不如说是还缺乏一种正确、全面、客观的方法论态度。

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